Правосознание, являясь субъективным и, как было сказано выше, неинституциональным явлением, оказывает, тем не менее, решающее влияние на функционирование всего механизма правовой системы. На пример, можно заранее со всей очевидностью предположить, чем закончится эксперимент по введению в действие на всей территории Российской Федерации передовых с точки зрения западноевропейской законодательной техники УК Франции 1992 г. или УК Испании 1995 г. Одной из главных причин неизбежного и, по счастью, гипотетического кризиса отечественной уголовной юстиции будут выступать неустранимые противоречия между возникшими по росчерку пера законодателя уголовно-правовыми запретами и теми элементами, «которые не могут быть произвольно измененными, поскольку они теснейшим образом связаны с нашей цивилизацией и нашим образом мыслей. Законодатель не может воздействовать на эти элементы точно так же, как на наш язык или нашу манеру размышлять… на них основано представление об историческом постоянстве национального права»[114]. В конечном счете, думается, правосознание равным образом можно считать психологической составляющей права и базовым явлением духовной правовой культуры, в зависимости от того, какой именно пласт правовой материи становится объектом исследования.
Изложенные соображения позволяют с достаточной уверенностью говорить о том, что правосознание или уголовно-правовая ментальность населения, чьи корни следует искать в особенностях культурно-исторического развития российского общества, является одной из важнейших составных частей отечественной уголовно-правовой культуры. Совершенно очевидно, что уголовное право не может существовать вне правоотношений, одобряемых и поощряемых общественным правосознанием. Без такой санкции «нечего и думать об эффективности уголовно-правовых норм, ибо им будет противодействовать либо, по крайней мере, не будет содействовать наиболее мощная сила – общественное мнение»[115]. Исследования действительно показывают: «Если содержание общественного и индивидуального правосознания совпадают с содержанием уголовного закона, поведение граждан носит устойчиво правомерный характер… Если же содержание правосознания не совпадает с содержанием уголовного закона, находится в противоречии с ним, поведение в уголовно-правовой сфере принимает массово противоправный характер»[116].
В области уголовного законотворчества это означает, что криминализации или декриминализации деяния должно предшествовать изуче ние соответствия вводимого запрета устоявшимся основам уголовно-правовой ментальности населения, ее этнокультурным традициям. К сожалению, именно этот немаловажный фактор зачастую остается за пределами внимания законодателя. Достаточно вспомнить безуспешность борьбы с самогоноварением, скармливанием хлеба скоту, народным врачеванием и иными действиями, возведенными в ранг преступлений волей законодателя. Невозможность привлечения к ответственности всех лиц, изготавливающих и хранящих крепкие спиртные напитки домашней выработки, приводила к тому, что соответствующая норма закона превратилась в орудие чистого случая, что, как отмечал Г. А. Злобин, «противоречит не только реальной эффективности нормы, но и представлениям людей о справедливости»[117].
Разумеется, государство должно защищать и свои интересы, требуя от граждан уплаты налогов и сборов, соблюдения правил безопасности и т. д., но в этом случае уголовный закон должен быть ultima ratio – последним, решающим доводом, когда исчерпаны все остальные возможности социального контроля, а наказуемость подобных деяний не должна превышать наказуемости общеуголовных преступлений, т. е. таких, которые не только в профессиональном, но и в обыденном правосознании фиксируются в качестве преступных. Думается, прав А. В. Грошев, утверждая, что «именно правосознание общества является носителем и выражением вовне (в позитивной и негативной формах) определенной общественной потребности в уголовно-правовой регламентации конфликтных (криминогенных) общественных отношений» и что «практика уголовного правотворчества наглядно подтверждает, что уголовный закон, не «впитавший» в себя положительные идеи общественного правосознания, противоречащий содержащимся в нем взглядам и представлениям, заранее обречен на неэффективность»[118].
Таким образом, информационное обеспечение процесса уголовного правотворчества подразумевает в первую очередь анализ «права в действии, когда оно выступает не просто в виде нормативных положений, содержащихся в традиционных источниках, но и в виде типичных форм фактического поведения людей, их ценностных ориентаций и установок»[119]. Если вспомнить, что ценностные ориентации и установки являются составными элементами этнической картины мира, определяющей и структурирующей поведение представителей данной общности, то, следовательно, законодатель, формулируя норму-запрет, должен «высекать» ее из «живого» права, существующего в широких пластах социальной действительности, а не создавать некие абстрактные модели запрещенного поведения и в то же время не запрещать через уголовный закон такие массовидные формы отклоняющегося поведения, которые коренятся в этнических традициях и стандартах жизнедеятельности людей.
Предположим, что законодатель обнаружил в массе социальных отклонений, существующих в любом обществе, некое негативное явление, обладающее значительным уровнем общественной опасности, способностью к репродуцированию и нехарактерное для сложившейся системы этнокультурных ценностей большей части населения (например, торговлю людьми или принуждение к занятию проституцией). Очевидно, что в данном случае можно говорить о наличии оснований для криминализации подобных деяний, разумеется, после констатации неэффективности иных, более мягких, мер социального контроля. Надо думать, что следующим шагом законодателя будет установление уголовно-правового запрета путем его формулирования в терминах, словах и иных единицах лингвистического материала. Другими словами, реальное поведение должно быть «аккумулировано» в тексте статьи уголовного закона таким образом, чтобы этот текст при обратном переводе на язык действий наиболее адекватным образом соответствовал данным действиям. Нет нужды говорить о том, что единственным средством трансляции уголовно-правовой нормы является язык – система знаков, служащая инструментом человеческого общения и мыслительной деятельности, способом передачи от поколения к поколению информации.
Даже из этого весьма общего определения языка можно вывести его основные функции. Во-первых, любой язык – английский, русский, китайский или суахили – связывает сознание мыслящего с мыслимым предметом, участвует в бытии обоих. «Без слова представление не могло бы становиться знаком того, что мыслится. В этой функции отделения и связывания и находится источник неограниченного влияния языка на мышление»[120]. Во-вторых, язык является не только инструментом мышления, но и феноменом культуры. «История всякого языка отражает социальную историю его народа. Корневые слова языка показывают, какие предметы были самыми важными для народа в период формирования языка. Словарный состав языка показывает, о чем думает народ, а синтаксис – как думает. Язык наиболее точно характеризует народ»[121]. Современные этнолингвистические исследования подтверждают, что языковая дифференциация была одним из главных этнообразующих факторов, а тезис о том, что «народы, принадлежащие к одной языковой семье, обычно имеют общие элементы в своей материальной и духовной культуре[122], стал «общим местом» в этнологии.
Из сказанного следует, что законодатель, конструируя правовую норму, должен использовать лингвистический материал, не только соблюдая правила «чистой» законодательной техники, но и учитывая национальные особенности языковой семантики, т. е. должен знать, «о чем и как думает народ». В противном случае закон просто не дойдет до адресата.
В этом плане вызывает возражение использование отечественным законодателем узкоспециальных иностранноязычных терминов, таких как «аффинаж» в ст. 192 УК или «Экологические преступления» в названии главы 26 УК. Дело в том, что термин «экология», введенный в научный оборот немецким естествоиспытателем Э. Геккелем, означает учение о природе. Думается, что более правильным было назвать данную главу «Преступления против окружающей природной среды». Другим примером не очень удачной новации служит использование в п. «и» ст. 63 УК слова «садизм», заимствованного из языка художественной литературы. Включенное в один ряд с такими словами, как «жестокость», «издевательство», «мучения», оно не несет никакой принципиально новой смысловой нагрузки и противоречит правилу экономии языковых средств, согласно которому «законодательная мысль должна быть выражена максимально ограниченным числом фраз и терминов».[123] Достаточно неясным и сложным для восприятия выглядит терминологический оборот, определяющий невиновное причинение вреда в ч. 2 ст. 28 УК и т. д.