Читать интересную книгу Медиа-пиратство в развивающихся экономиках - Джо Караганис

Соглашения о свободной торговле также часто являются частью процесса урегулирования споров вокруг Особого 301 процесса, и американские официальные лица признали, что включение в годовой Особый 301 доклад может зависеть от отношения страны к таким переговорам. Соглашения о свободной торговле почти всегда включают более строгие обязательства IP, чем в ТРИПС, в том числе — в области авторского права — присоединение к договорам ВОИС в области Интернета и усиленные процедуры принудительного применения права со стороны полиции, судов и пограничников. Подписание FTA, однако, не обеспечивает свободный пропуск со стороны USTR. Израиль, Канада, Мексика и Чили все сохранили свои места о списках наблюдений после подписания соглашений о свободной торговле, в том числе по причине плохой реализации этих соглашений. Чили была перенесена из Списка наблюдения в Список приоритетного наблюдения годы спустя после подписания Соглашения о свободной торговле с Соединенными Штатами.[84]

Участие и влияние

USTR имеет прямые связи с промышленностью посредством различных консультативных комитетов. Промышленный функциональный консультативный комитет по правам интеллектуальной собственности в вопросах торговой политики (The Industrial Functional Advisory Committee on Intellectual property Rights for Trade Policy Matters — IFAC-3) играет ведущую роль там, где затрагивается Особый 301процесс, и включает в себя IIPA, PhRMA, Time Warner, RIAA и длинный список других компаний и отраслевых организаций.[85] Такие официальные связи дополняются давними дверями-вертушками между USTR и его клиентами из отрасли, что создаёт систему поощрений для должностных лиц USTR, которые удовлетворяют запросам отрасли. USTR и другие федеральные агентства с обязанностями в отношении IP и по принудительному применению права были обычными полустанками для выгодной карьеры в отрасли в последние три десятилетия — и, что немаловажно, двухсторонними полустанками.

Список бывших высокопоставленных должностных лиц USTR, работающих на организации, которые лоббируют USTR, довольно длинный и включает в себя Харви Бейла (в настоящее время в Международной федерации фармацевтических производителей и ассоциаций — IFPMA), Джо Паповича (в настоящее время RIAA) и бывшего главу Микки Кантора (в настоящее время PhRMA). Офис авторского права также имеет свою долю влиятельных выпускников, включая бывшего генерального советника по политике и международным отношениям Шира Перлмуттера (в настоящее время IFPI) и ранее связанного с переговорами по ACTA Стивена Теппа (в настоящее время в Торговой палате США). Дверь-вертушка распространяется на Министерство юстиции и столичные юридические фирмы, которые представляют медийные и технологические компании, и включает в себя ассортимент других политически связанных бывших должностных лиц, в том числе Дэна Гликмана, бывшего министра сельского хозяйства и главу MPAA до 2010 года и Брюса Лемана, бывшего главы офиса США по патентам и товарным знакам, и нынешнего директора Международного института интеллектуальной собственности — научного центра, поддерживаемого отраслью.[86]

До недавнего времени в отношении Особого 301 процесса было мало давления для более широкого участия или процедурной прозрачности. Институциональная культура не одобряла это; наиболее очевидные затрагиваемые стороны — другие страны — не имели значимого положения, и традиционная неясность торговой политики укрывала его от внимания общественности, направленной на политиков в соответствующих областях, таких как Федеральная комиссия по связи. Правовой статус Особого 301 процесса усиливает эти тенденции. Особый 301 процесс является «неофициальным судебным разбирательством», в отличие от формального судебного разбирательства или процесса нормотворчества. Как описано в Административно-процессуальном Законе США, вынесение судебного решения является техническим определением прав и обязанностей на основе существующих правил и прошлого поведения, в то время как нормотворчество является перспективой. На наш взгляд, это различие пропускает основную функцию Особого 301 процесса как инструмента для проталкивания иностранных и американских обязательств IP за рамки существующих обязательств без неудобств процесса интенсивных общественных обсуждений (как это требуется при нормотворчестве) или структурированного состязательного процесса (как требуется при формальном судебном решении).

Отсутствие формальности играет здесь важную роль и создаёт значительную свободу действий по отношению к процедурам. Примечательно, что неофициальные судебные решения не должны быть «опубликованы после возможности для слушания агентством». Даже это слабое требование было проигнорировано большей частью истории Особого 301 процесса: первое слушание состоялось в феврале 2010 года.

Тем не менее, выражение подверглось различным правовым толкованиям относительно того, что представляет собой соответствующий процесс в таких условиях, с сильным согласием в суде, что «минимальная процедур должна включать, по крайней мере, некоторую форму уведомления и возможность быть рассмотренной за разумное время и конструктивным образом.[87] На наш взгляд, Особый 301 процесс был вне соответствия с разумным пониманием этого стандарта. Минимальное и ещё недостаточное уведомление стало возможным лишь в 2008. Первой реальной возможностью быть рассмотренным стало слушание в 2010.

Символическое отношение

Несмотря на эту неясность, USTR должен отвечать определенным основным требованиям, чтобы оправдать свои результаты, включая действия на основании доказательств, собранных в ходе Особого 301 процесса. При включении в списки наблюдения приблизительно от пятидесяти до шестидесяти стран ежегодно требования к исследованиям Особого 301 процесса значительны. Роль USTR в этом процессе никогда не была чётко определена законом и быстро перешла к промышленности, которая увеличивала свой исследовательский потенциал на протяжении 1990-х годов, чтобы удовлетворить новый спрос. Это разделение труда быстро стало отражаться во внутренней организации USTR: в 2009 году лишь восемь из примерно двухсот сотрудников USTR работали над вопросами интеллектуальной собственности. Большинство выводов, юридических рекомендаций и стран, подробно обсуждаемых в Особых 301 докладах, просто резюмируют работы IIPA (и другие отраслевые доклады). На протяжении почти двух десятилетий IIPA и USTR были, соответственно, исследовательской и политической сторонами больших коллективных предприятий.[88]

Специальный 301 процесс начинается каждый год с периода общественного обсуждения, предназначенного для сбора информации для доклада. Это, в принципе, процедура по выявлению фактов, которая принимает во внимание «любую информацию…, которая может быть доступна для торгового представителя и…, которая может быть представлена… заинтересованными лицами». Заинтересованные лица могут включать в себя другие страны, неамериканские отраслевые группы, неправительственные организации (НПО), и — в принципе — физических лиц. На практике это означало, преимущественно, американскую промышленность. Интерес USTR в выслушивании других сторон, как правило, рассматривался как незначительный, и это восприятие было подкреплено необычными ограничениями на сам процесс обсуждения. До 2008 года все комментарии от всех сторон должны были подаваться в один и тот же день — требование, которое сделало уведомления стран о жалобах и ответы на них в тот же год невозможными. В этих условиях, лишь совсем немногие страны (и обычно не группы гражданского общества) потрудились представить свои замечания, и немного из тех, кто в целом ответил на замечания предыдущего года.

По новым правилам, вступившим в силу в 2008 году, странам (но не НПО или другим сторонам) выделялись две дополнительные недели, чтобы представить свои замечания после того, как отраслевые материалы были получены. Эта маленькая брешь имела колоссальное воздействие на участие (см. таблицу 2.1): число стран, представивших комментарии, подскочило с трёх до двадцати четырех. В 2010 году, участие стран оставалось неизменным, но количество индивидуальных и некоммерческих комментариев выросло со скоростью взрыва, следуя за усилиями правовой защиты и общественных групп, чтобы привлечь внимание к ACTA и политике IP в целом.

Таблица 2.1 Комментарии на Специальный 301 доклад 2007 2008 2009 2010 Компании и отраслевые группы 21 19 30 37 Страны из предыдущего списка наблюдений 4 3 24 25 Частные лица 0 2 1 441 Некоммерческие организации 1 0 0 26 Источник: авторы

В последние годы чувствительность торгового представителя США относительно Особого 301 процесса выросла, так как рамки торговых переговоров расширились, и возрос их общественный профиль. Как и другие правительственные учреждения, торговый представитель США также подвержен новым требованиям к принятию более высоких стандартов доказательности и большей прозрачности в отношении исследований, которые он использует в процессе разработки политики. Большая часть этого давления, по иронии судьбы, возникла, когда отраслевые группы искали инструмент для предотвращения нежелательных регулирующих акций по результатам научных исследований, финансируемых из федерального бюджета. Этим основанием, в частности стал Закон о качестве данных 2000 года (Data Quality Act), который установил процедуры для заявителей, чтобы оспаривать данные, используемые при выработке политики.[89] Хотя многие рассматривают закон как победу лоббирования над наукой, интересный для подобных USTR учреждений вопрос заключается в том, что этот закон подразумевает в условиях, когда нет научной исследовательской культуры для неопределенности.