От членства в банде следует отличать пособничество бандитизму, когда лицо эпизодически оказывает содействие членам банды в ее деятельности. Чаще всего это выражается в однократных актах по предоставлению транспорта либо иных предметов, в том числе и орудий преступления, доставке соучастников к месту совершения нападения, совершении иных подобных действий, не связанных с непосредственным совершением нападения. В тех же случаях, когда такое содействие носит постоянный характер, пособничество превращается в «участие в банде».
В процессе деятельности банды ее участники помимо нападений могут совершать и другие преступления (хищения имущества, причинение физического вреда здоровью потерпевших, изготовление поддельных документов, угон автотранспорта, хищение оружия и т. д.). Когда такие действия совершаются самостоятельно, вне связи с планами и намерениями банды, они должны квалифицироваться по совокупности преступлений как бандитизм и соответствующее преступление. Квалификация по совокупности сохраняется даже в тех случаях, когда члены банды сознают факт совершения преступления отдельными членами вне рамок банды. Более сложным является решение вопроса о правилах квалификации в тех случаях, когда совершение самостоятельных преступлений обусловлено членством в банде.
В специальной литературе высказываются два диаметрально противоположных мнения по квалификации таких ситуаций. Одни авторы полагают, что необходима квалификация по совокупности ст. 209 и соответствующих статей УК (И. В. Шмаров, Ю. Б. Мельникова, Т. Д. Устинова). В период действия УК 1926 и 1960 гг. большинство ученых исходило из правила, что совершение бандой иных преступлений охватывается бандитизмом и не требует дополнительной квалификации по совокупности (Н. И. Загорожников, М. П. Карпушин).
Судебная практика в этом смысле также не отличается последовательностью. В 1955 г. Пленум Верховного Суда СССР по одному из конкретных дел рекомендовал хищение, совершенное бандой, квалифицировать по совокупности преступлений[99]. В 1975 г. Пленум Верховного Суда СССР указал: «Умышленное убийство, совершенное участниками банды при нападениях, подпадает под признаки бандитизма и не требует дополнительной квалификации по ст. 102 УК РСФСР и соответствующим статьям УК других союзных республик». В 1989 г. высшая судебная инстанция СССР свою позицию изменила и рекомендовала судам «случаи умышленного убийства, совершенного участниками банды при нападениях, квалифицировать по совокупности преступлений как бандитизм и умышленное убийство». В 1992 г. Верховный Суд РФ подтвердил эту позицию Верховного Суда СССР, указав, что «умышленное убийство, совершенное участниками банды при нападении, надлежит квалифицировать по совокупности преступлений как бандитизм и умышленное убийство». В 1993 г. Верховный Суд РФ, обобщая судебную практику по делам о преступлениях, связанных с наркотическими средствами, сильнодействующими и ядовитыми веществами, подчеркнул, что «хищение наркотических средств, совершенное вооруженной бандой, подлежит квалификации по совокупности ст. ст. 77 и 2241 УК РСФСР». На конец, в 1993 г. при обобщении судебной практики по делам о бандитизме Верховный Суд РФ по этому поводу указал: «Судам следует иметь в виду, что ст. 77 УК РСФСР, устанавливающая ответственность за организацию вооруженных банд, участие в них и в совершаемых ими нападениях, не предусматривает ответственности за возможные последствия преступных действий вооруженных банд, в связи с чем требуют дополнительной квалификации преступные последствия нападений, образующие самостоятельный состав тяжкого преступления»[100].
В п. 13 постановления от 17 января 1997 г. «О практике применения судами законодательства об ответственности за бандитизм» Пленум Верховного Суда РФ разъяснил: «Судам следует иметь в виду, что ст. 209 УК РФ, устанавливающая ответственность за создание банды, руководство и участие в ней или в совершаемых ею нападениях, не предусматривает ответственность за совершение членами банды в процессе нападения преступных действий, образующих самостоятельные составы преступлений, в связи с чем в этих случаях следует руководствоваться положениями ст. 17 УК РФ, согласно которым при совокупности преступлений лицо несет ответственность за каждое преступление по соответствующей статье или части статьи УК РФ»[101].
И. Шмаров, Ю. Мельникова, Т. Устинова поддерживают последнюю позицию судебных органов, мотивируя это, в частности, тем, что «бандитизм, как оконченный состав преступления, не предполагает наступление определенных последствий»[102]. Иные правила квалификации предлагают А. Андреева и Г. Овчинникова, по мнению которых «совокупности преступлений не может быть, если объективная сторона второго состава, даже тяжкого преступления, как и бандитизм, выражается только в нападении. Таким образом, поглощаются составом бандитизма акты “разбойного нападения” как для завладения имуществом, так и оружием, поскольку и вооруженность, и нападение в целях завладения – это элементы бандитизма, который как более опасный состав поглощает ч. 3 ст. 218 УК»[103].
По нашему мнению, рекомендации о квалификации совершенных бандой преступлений по совокупности с бандитизмом являются отражением тенденции придать норме о бандитизме более широкий, чем определено законодательными рамками, характер. В целях усиления ответственности за различные формы проявления организованной преступности статья о бандитизме интерпретируется как норма, предусматривающая ответственность за организованную деятельность и участие в организации безотносительно к характеру и содержанию совершаемых бандой преступлений.
Необходимость квалификации убийства, совершенного вооруженной бандой при нападении, по совокупности преступлений сомнений не вызывает. Однако рекомендации о квалификации по совокупности и в иных случаях нам представляются недостаточно обоснованными, поскольку это ведет к выхолащиванию содержания бандитизма, утрате его самостоятельных объективных и субъективных качеств. В силу повышенной общественной опасности законодатель признает бандитизм оконченным преступлением с момента организации банды, руководства ею или участия в ней. Однако это совершенно не означает, что последующие действия, связанные с совершением иных самостоятельных преступлений, требуют дополнительной оценки.
Бандитизм – это сложное преступление, которое характеризуется четко зафиксированными в законе объективными признаками: наличием организованной устойчивой вооруженной группы (банды) и специальной целью. Если совершаемые преступления охватываются указанными признаками, то нет никаких оснований квалифицировать содеянное бандой по совокупности ст. 209 и соответствующих статей УК. Квалификация по совокупности в таких случаях возможна лишь тогда, когда имеет место посягательство членов банды на более ценный объект уголовно-правовой охраны, нежели объект бандитизма. По действующему законодательству таковым является жизнь человека. Именно с учетом этого обстоятельства Пленум Верховного Суда РФ в постановлении от 22 декабря 1992 г. рекомендовал судам квалифицировать умышленное убийство, совершенное участниками банды при нападении, по совокупности преступлений как бандитизм и умышленное убийство. Следует отметить, что такая рекомендация может логично повлечь за собой изменение подходов в квалификации и других преступлений, например дополнительную квалификацию по совокупности фактического завладения имуществом при разбое и вымогательстве.
Обратим внимание и на внутреннюю противоречивость изложенной рекомендации. Если банда совершила хищение оружия, например для увеличения своего арсенала, то обязательной должна быть квалификация по совокупности ст. 209 и 226 УК. В случаях незаконного приобретения, ношения или изготовления оружия в тех же целях необходимости в квалификации по совокупности не возникает. Судебная практика последних лет идет именно таким путем. Так, по делу К. и других Судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда РФ 7 августа 2003 г. приговор изменила в части назначения наказания, в остальном оставила его без изменения. При этом Судебная коллегия подчеркнула: «О вооруженности банды свидетельствует наличие у ее членов огнестрельного оружия, боеприпасов, с чем многие из них задерживались неоднократно и были осуждены к различным срокам лишения свободы. Часть оружия и боеприпасов, принадлежавшая банде, обнаружена и изъята на месте совершения ими преступлений в отношении конкретных лиц, часть – в используемых ими транспортных средствах, в других случаях оружие и боеприпасы обнаружены и изъяты на квартирах, снимаемых членами банды. Все были осведомлены о наличии оружия у каждого члена банды, видели его друг у друга, постоянно незаконно приобретали новое вместо использованного, стреляли из него на стрельбах, перевозили, хранили на снимаемых квартирах». При этом действия К. и других были квалифицированы по ст. 209 УК и некоторым другим, но без указания на ст. 222 или 226 УК РФ[104]. Другое дело, если члены банды приобретают или похищают оружие не для вооружения, а, например, для торговли им. В этом случае квалификация по совокупности ст. 209 и 222 или 226 УК уже необходима.