Под созданием как элементом объективной стороны следует понимать любые действия, результатом которых стала организация незаконного вооруженного формирования. Организационная деятельность может выражаться в принятии решения о создании формирования и издании в связи с этим соответствующих нормативных актов, разработке структуры формирования и утверждении штатного расписания, подборе кадров, назначении лиц, ответственных за конкретные участки деятельности формирования, решении вопросов финансирования, материального обеспечения необходимыми ресурсами и т. д. Как частный случай создания формирования следует рассматривать и реорганизацию законно действующего формирования в незаконное, например, из охранно-сыскных агентств или народных дружин – в группировки, фактические цели деятельности которых принципиально меняются.
Под руководством вооруженными формированиями следует понимать определение деятельности уже созданного формирования. Это может выражаться в форме издания приказов и распоряжений по текущим вопросам и осуществления контроля за их исполнением, осуществления кадровой политики, решения финансовых вопросов, вопросов взаимоотношений с органами власти и управления, руководства проведением конкретных операций и т. д.
Финансирование формирования означает предоставление или сбор средств либо оказание финансовых услуг с осознанием того, что они предназначены для финансирования организации, подготовки или совершения преступлений, предусмотренных планами формирования, либо для обеспечения деятельности незаконного вооруженного формирования.
Участие в незаконном вооруженном формировании выражается во вступлении в данное формирование и выполнении вытекающих из этого факта любых действий в соответствии с планами и задачами деятельности формирования (членство или служба в формировании, осуществление патрулирования или дежурства, выполнение разовых поручений или каких-либо работ, связанных с хозяйственным обеспечением деятельности формирования, и т. д.). Виновное лицо, которое не является членом формирования, однако оказывает ему содействие путем, например, предоставления технических средств, вербовки новых членов, финансового обеспечения и т. п., привлекается к ответственности за пособничество организации незаконного вооруженного формирования или участие в нем.
С точки зрения законодательной конструкции организация незаконного вооруженного формирования или участие в нем сформулированы по типу усеченного состава преступления. Такая конструкция обычно применяется в случаях повышенной общественной опасности конкретного преступления. Следовательно, ответственность за оконченное преступление должна наступать уже в случае создания незаконного вооруженного формирования. Для лиц, которые не принимали участия в создании такого формирования, ответственность наступает с момента выполнения каких-либо действий по руководству таким формированием либо по участию в нем. То обстоятельство, что формирование или его члены не успели совершить в соответствии с целями деятельности формирования какие-либо акции, на квалификацию влияния оказывать не должно. Действия, направленные на создание незаконного вооруженного формирования, но не завершившиеся его созданием по причинам, не зависящим от виновного, должны квалифицироваться как покушение на создание незаконного вооруженного формирования. Лицо, давшее согласие на участие в деятельности формирования, но не успевшее приступить к исполнению обязанностей члена формирования, также привлекается к ответственности за покушение на преступление.
С субъективной стороны организация незаконного вооруженного формирования характеризуется прямым умыслом. Создатели и руководители соответствующего формирования сознают, что они организуют и руководят незаконным вооруженным формированием, предвидят возможность или неизбежность наступления в результате их действий определенных общественно опасных последствий и желают их наступления. Участник формирования сознает, что он принимает участие в деятельности незаконного вооруженного формирования, предвидит возможность или неизбежность наступления в результате этого общественно опасных последствий и желает их наступления. В случаях участия в деятельности формирования при отсутствии сознания его незаконности (добросовестного заблуждения законности действий) со стороны соответствующего лица оно не может привлекаться к ответственности по ст. 208 УК.
Законодатель определяет преступность организации вооруженного формирования именно через незаконность его образования. Относительно целей, с которыми создается вооруженное формирование, в законе не содержится каких-либо указаний, и следовательно, они не являются конститутивными признаками преступления. В литературе было высказано мнение, что цели деятельности на квалификацию преступления не влияют[69]. П. В. Агапов и А. Г. Хлебушкин считают, что незаконные вооруженные формирования могут создаваться лишь в целях последующего совершения преступлений[70].
Мы полагаем, что отсутствие в диспозиции ст. 208 УК указания на характер цели является пробелом в законе и существенно затрудняет отграничение данного преступления от смежных составов. По нашему мнению, создавая незаконные вооруженные формирования, виновные лица в гораздо большей степени преследуют непреступные цели, поскольку иначе невозможно будет отграничить анализируемое преступление от вооруженного мятежа, насильственного захвата власти или насильственного удержания власти, бандитизма и организации преступного сообщества (преступной организации). В качестве вышеозначенных целей можно назвать защиту интересов субъектов федерации, поддержание общественного порядка, охрану учреждений, организаций и граждан, борьбу с преступностью и т. п.
Характеристика субъекта анализируемого преступления не имеет принципиальных отличий от субъекта иных преступлений против общей безопасности. Это должно быть вменяемое лицо, достигшее 16-летнего возраста.
Как и в статьях о терроризме и захвате заложника, законодатель предусматривает примечание к ст. 208, в соответствии с которым лицо может быть освобождено от уголовной ответственности. Данная норма имеет поощрительный характер и направлена на максимальную нейтрализацию негативных последствий совершенного преступления. В качестве оснований освобождения от ответственности в законе выделяются три условия: а) добровольность прекращения участия. При этом мотивы, в силу которых лицо принимает такое решение, значения не имеют; б) сдача оружия; в) отсутствие в действиях лица иного состава преступления. Поскольку в законе говорится о лице, прекратившем участие, постольку освобождению подлежат не только собственно участники формирований, но также создатели и руководители таких формирований.
В литературе высказывается и иная точка зрения. Так, В. Мальцев считает, что для организаторов и руководителей формирования дополнительным условием освобождения должны стать их активные действия по разоружению, прекращению деятельности этого формирования[71]. Мы полагаем, что такого рода требования не указаны в законе и поэтому предъявляться не могут.
По смыслу закона само создание незаконного вооруженного формирования или руководство им, а равно участие в таком формировании образуют оконченное преступление. Следовательно, совершение в составе данного формирования каких-либо иных преступлений требует дополнительной квалификации по соответствующим статьям УК.
Организацию незаконного вооруженного формирования следует отграничивать от бандитизма и организации преступного сообщества. От бандитизма данное преступление отличается, во-первых, по целям, с которыми создается банда. Для бандитизма обязательным признаком является направленность на совершение нападений, в то время как организация незаконного вооруженного формирования преследует иные цели. Во-вторых, банда – это устойчивая группа лиц, а для незаконного вооруженного формирования устойчивость не является конститутивным признаком.
От вооруженного мятежа, насильственного захвата власти или насильственного удержания власти анализируемое преступление отличается как по объективным (отсутствие активных действий, направленных на вооруженное выступление против власти), так и по субъективным (отсутствие цели свержения или насильственного изменения конституционного строя либо захвата или удержания власти) признакам.
Ж. Бандитизм (ст. 209 УК)
Бандитизм является одной из наиболее опасных форм проявления организованной преступности, характеризующейся, во-первых, существованием вооруженных устойчивых и сплоченных групп, носящих характер преступного сообщества (преступной организации), и, во-вторых, насильственным способом совершения преступления. Деятельность организованных вооруженных формирований порождает у граждан чувство страха, личной незащищенности, угрозы их законным интересам, неуверенности в возможностях правоохранительных органов по обеспечению безопасности общества и отдельных граждан от насилия, дезорганизует нормальную работу государственных, общественных и иных институтов. Все это в конечном итоге отражается на психологической устойчивости общества и продуктивности его деятельности. В 2006 г. в России было зарегистрировано 432 преступления, предусмотренных ст. 209 УК РФ.