нашей практике был случай, когда инвестор не имел цели быстро заработать, зато хотел ввести своего сына в состав соучредителей компании, для того чтобы в будущем у него было бы дело, которым бы он занимался. Конечно же, в такой ситуации лучше всего работает именно участие в долях.
Если вы находитесь в позиции инвестора, то старайтесь использовать совокупность инструментов одновременно для бо́льшей безопасности инвестиций. Для этого вы можете предусмотреть в качестве условия инвестиций оформление на себя доли в бизнесе и при этом оформить финансирование договором займа между собой и компанией как основание для заведения средств в нее. В идеале также следует добиться от других участников, которые не вкладываются в бизнес деньгами, их личного поручительства о возврате займа и/или залога их долей в качестве обеспечения исполнения договорных обязательств.
5. Если же вы находитесь в позиции участника, который не вкладывается в бизнес деньгами, то вам максимально выгодна прямая инвестиция в уставной или добавочный капитал компании без договоров займа и поручительств. Иметь в виду инструмент конвертируемого займа.
Иногда инвестор и получатель инвестиции не понимают заранее, какой характер взаимоотношений им подойдет больше: заем или прямая инвестиция, конвертируемая в долю в капитале компании. Для подобных ситуаций в 2021 году был введен инструмент конвертируемого займа.
В рамках договора о конвертируемом займе можно предусмотреть разные сценарии и условия выбора одного из сценариев.
Например, если бизнес дает один результат, то инвестор вправе требовать оговоренную сумму в определенный период. А если результат будет другой – вправе трансформировать заем в долю в бизнесе или просить вернуть заем с бо́льшими процентами или с меньшими, но с долей.
Или, например, при наступлении оговоренного срока обязать заимодателя сделать выбор – вернуть себе вложенные средства или приобрести долю компании (акции). Либо, наоборот, дать заемщику право выбора – при наступлении оговоренного срока отдавать инвестору деньги по более высокой процентной ставке или же принять его в долю и отдавать заем на более льготных для себя условиях.
Также, продумывая сценарии, можно исходить из того, будут ли выполнены определенные условия, каковы будут результаты инвестиционной сделки, или отталкиваться от графика выплат по возврату долга и процентов. Например, если получатель инвестиций выполняет условия сделки, делает выплаты согласно договору доходности и графику возврата инвестиций, то заем трансформируется в долю в уставном капитале ООО или акции АО. При этом в договоре нужно заранее прописать формулу расчета оговоренного размера доли. Если же получатель инвестиции не выполняет условия, инвестор имеет право потребовать возврата займа и процентов. И тогда в договоре нужно прописать, как будет рассчитываться процент.
Конвертируемый заем лучше комбинировать с заключением также корпоративного договора для обеспечения бо́льших гарантий для всех сторон. Подробнее о нем мы еще будем говорить далее в книге. Инструментами дополнительной защиты для обеспечения исполнения договорных обязательств перед инвестором могут быть личное поручительство и/или договор залога долей других не участвующих в финансировании участников.
Договор конвертируемого займа должен заключаться нотариально. Нотариус в этой сделке будет выступать в том числе в роли координатора-арбитра: при достижении определенных условий, прописанных в договоре, реализовывать конвертацию займов в долю, направляя документы регистрирующему органу.
Скачать в «Банке решений» пример конвертируемого займа.
Скачать в «Банке решений» пример договора займа.
Скачать в «Банке решений» пример договора, поручительства.
Скачать в «Банке решений» пример договора залога доли.
6. Инвестируя, добиваться максимально возможного обеспечения исполнения договорных обязательств.
Исполнения можно добиться с помощью:
– личных поручительств учредителей или третьих лиц по обязательствам, к примеру, на юридическое лицо, которое получило заем;
– залога в виде имущества: недвижимости, автомобиля, доли в этом или другом бизнесе. В случае невозврата займа это имущество по договору залога перейдет к залогодержателю.
Залог должен быть ликвидным и перекрывать сумму займа как минимум в два раза. Таких критериев, к примеру, всегда придерживаются в банке. Там понимают, что при неисполнении обязательства потребуются средства на реализацию залога и что на момент продажи стоимость объекта может быть ниже его изначальной цены в момент получения залога.
Необеспеченные займы должны быть намного дороже обеспеченных. Это касается и займа другу, и займа в чей-то бизнес.
Если в качестве залога выступает доля в бизнесе, можно предусмотреть, кому будут принадлежать права участника на период действия договора залога. Например, в договоре можно прописать следующее: пока заем не возвращен и действует залог, залогодержатель фактически может реализовывать права владельца доли (принимать решение о смене генерального директора, распределении прибыли и пр.).
Залог доли оформляется нотариально, информация о залоге видна в ЕГРЮЛ. В отношении акции ситуация похожая, но информация об акционерах видна реестродержателю специализированной организации, он же осуществляет регистрационные действия, связанные с залогом.
Подобный договор лучше оформлять в комбинации с корпоративным договором для большей гарантии соблюдения прав инвестора.
Иногда в качестве залога предлагают товар, дебиторскую задолженность, страховые полисы, выданные различными страховыми компаниями. Товар плох в качестве залога, потому что он постоянно перемещается и его наличие сложно контролировать. А проводить инвентаризацию товарных остатков для того, чтобы удостовериться в его наличии и сохранности, инвестор не будет. Кроме того, товар может обесцениться со временем.
К страховым полисам в качестве залога тоже много вопросов, особенно если внимательно изучить условия и правила страхования: что именно и в чьих интересах застраховано, каковы выплаты по страховому случаю и пр. Как правило, подобные страховки никаких объективных гарантий инвестору не дают, особенно если мы говорим про малый и средний бизнес.
7. Помнить, что заем может быть оспорен по безденежности.
В судах нередко оспаривают займы по безденежности. Выглядит это так: в случае спора между заимодавцем и заемщиком суды анализируют, была ли у первого физическая возможность выдать сумму, указанную в договоре или расписке. Доказательством того, что заимодавец обладал такой суммой, могут служить банковские выписки, справка о доходах, снятие денежных средств в банке и т. д. При отсутствии таких доказательств суд может решить, что заимодатель не мог выдать заем, указанный в расписке, и освободить заемщика от выплаты долга.
На мой взгляд, такая концепция как минимум нарушает права заимодавцев, а как максимум абсурдна. Тем не менее судебная практика уже сложилась, и нужно уметь себя обезопасить.
Выдавая крупные суммы в долг, нужно:
– Сделать так, чтобы эти деньги были видны: положить их себе на счет, потом снять или перевести безналичным платежом. Позже выписка покажет, что в интересующие суд даты вы располагали именно той суммой, которую дали взаймы.