Несмотря на предпринятые отечественным законодателем реформы законодательства о государственном заказе, начиная с 1992 г. обеспечить эффективное правовое регулирование отношений в сфере государственного заказа российскому законодателю, на наш взгляд, не удалось.
Так, порядок заключения договора поставки для государственных нужд (§ 4 гл. 30 Гражданского кодекса Российской Федерации) (далее – ГК РФ, Кодекс) входит в прямое противоречие с положениями Федерального закона от 21 июля 2005 г. № 94-ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд» (далее – Закон № 94-ФЗ), не предусматривающими возможность заключения государственного контракта и договора поставки товаров в рамках сложной структуры договорных связей, предусмотренных ГК РФ, и не допускающими использование протокола разногласий по проекту государственного контракта в рамках всех способов размещения государственного заказа.
Проблема рассогласованности норм Кодекса и Закона № 94-ФЗ накладывается на отсутствие в действующем российском законодательстве о государственном заказе баланса прав, обязанностей и ответственности субъектов отношений в сфере государственного заказа – государственного заказчика и участника размещения заказа.
В Законе № 94-ФЗ нашла свое отражение презумпция недобросовестности государственного заказчика, лишенного права предъявлять к участникам размещения заказа квалификационные требования, требовать от участников документального подтверждения на предмет соответствия квалификационным требованиям. В Законе № 94-ФЗ отсутствуют нормы о праве выбора государственным заказчиком способа размещения государственного заказа, поскольку основным способом определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей) является открытый аукцион в электронной форме.
Вместе с тем в Законе № 94-ФЗ законодателю не удалось точно определить правовое положение участников размещения государственного заказа и государственных заказчиков. В отношении государственных заказчиков в законодательстве не определено правовое положение создаваемой по решению государственного заказчика комиссии по размещению заказов. Установленная в Законе № 94-ФЗ модель разграничения полномочий комиссии по размещению заказов и государственного заказчика способствует искусственному усложнению правового регулирования отношений в сфере государственного заказа.
Концептуально ошибочными представляются определение российским законодателем целей регулирования Закона № 94-ФЗ и ориентация законодательства о государственном заказе в целом на условия рынка, находящегося в состоянии совершенной, полной конкуренции между добросовестными участниками рынка, являющимися производителями или посредниками в отношении стандартной, однотипной продукции, сравнивать которую, как правило, можно только по единственному критерию цены.
Немаловажной проблемой в рамках российского законодательства о государственном заказе является отсутствие системы легальных определений важнейших понятий, таких как «государственный заказ», «комиссия по размещению заказов», «заинтересованное лицо» и др.
На протяжении всего периода действия Закона № 94-ФЗ отсутствовала концепция развития отечественного законодательства о государственном заказе2, многочисленные поправки в Закон № 94-ФЗ принимались без обсуждения с экспертным сообществом, законодателем не учитывались ключевые проблемы, возникающие в судебно-арбитражной практике в связи с применением положений Закона № 94-ФЗ.
В юридической науке не получили решения вопросы юридической природы государственного заказа, государственного контракта и в целом отношений по размещению и исполнению государственного заказа.
Многие из указанных проблем, на наш взгляд, не получили своего решения и в Законе № 44-ФЗ.
В этой связи особую значимость приобретает изучение федерального законодательства США о приобретении товаров, оказании услуг для нужд государственных заказчиков, в рамках которого по данным Управления бюджета США, за период с 2000 по 2010 г. расходы, затраченные на размещение и исполнение государственного заказа, увеличились с 200 млрд долл. до 500 млрд долл., а за 2011 г. сумма расходов составила 536 млрд долл.3
Объем средств федерального бюджета США, ежегодно затрачиваемых в рамках федеральных государственных контрактов, по оценке экспертов, составляет 1/4 ВВП, а сами контракты охватывают до 90 % номенклатуры торгуемых товаров, работ и услуг; средняя численность лиц, выступающих поставщиками, подрядчиками по государственным контрактам в США, составляет около 200 тыс., 300 тыс. субподрядчиков и до 15 % всей рабочей силы странах, что существенным образом превышает показатели занятости в отраслях экономики США, работающих на экспорт в условиях глобализации XXI века4.
Несмотря на распространенную в российской экономической науке точку зрения о существенном ограничении роли государства на Западе, включая США, теория и практика федеральной контрактной системы США свидетельствуют если не об обратном, то по крайней мере позволяют поставить тезис, постулируемый российскими экономистами, под сомнение.
Глава 1
Oсновы правового регулирования отношений по государственному заказу в РФ И США
§ 1. Генезис правового регулирования отношений по государственному заказу
Распад СССР и образование нового российского государства, упразднение административно-командной системы управления экономикой, разрыв устоявшихся экономических связей между регионами вследствие образования новых государств ближнего зарубежья сделали актуальным вопрос о разработке и введении в действие российского законодательства о государственном заказе.
Так, в соответствии с Указом Президента РСФСР от 15 октября 1991 г. № 143 «О хозяйственных связях и поставках продукции и товаров в 1992 году» реализация продукции и товаров поставщиками покупателям начиная с 1992 г. должна была осуществляться на договорной основе, предполагающей экономическую заинтересованность и ответственность сторон (п. 1)5. Вместе с тем Указ от 15 октября 1991 г. сохранял на 1992 год централизованное регулирование поставок продукции, но только для государственных нужд РСФСР (п. 2).
Одновременно с отменой централизованной системы планирования и распределения государственного заказа Указ Президента РСФСР от 15 октября 1991 г. устанавливал запрет на принудительное одностороннее сохранение хозяйственных связей по требованию покупателя, за исключением районов Крайнего Севера и приравненным к ним местностям (п. 1).
Во исполнение Указа Президента РСФСР от 15 октября 1991 г. было принято постановление Совета Министров РСФСР от 23 октября 1991 г. № 558 «Об организации материально-технического обеспечения народного хозяйства в 1992 году». На основе постановления Совета Министров РСФСР от 23 октября 1991 г. и утвержденного постановлением «Порядка материально-технического обеспечения народного хозяйства РСФСР в 1992 году» предприятия должны были самостоятельно определять баланс между потребностями и производственными программами на основе горизонтальных хозяйственных связей и взаимодействия с организациями оптово-посреднической сети снабжения (п. 1)6.
Функции государственных заказчиков выполняли министерства, ведомства, ассоциации и другие объединения, которые должны были размещать заказ на поставку продукции, согласовывать условия исполнения заказов и заключать контракт на выполнение заказа (п. 2).
В постановлении Совета Министров РСФСР от 23 октября 1991 г. ответственность была установлена только для поставщика, который за недопоставку продукции должен был выплатить потребителю неустойку в размере 50 % от стоимости недопоставленной продукции вплоть до фактического исполнения обязательств, возместить убытки, а государственному заказчику было предоставлено право лишить поставщика льгот, которые были представлены в соответствии с условиями контракта (п. 11).
Повышенный размер неустойки был, скорее всего, заимствован разработчиками постановления Совета Министров РСФСР от 23 октября 1991 г. из постановления Совета Министров СССР от 10 февраля 1981 г. № 161 «Об утверждении Положения о поставках продукции производственно-технического назначения и Положения о поставках товаров народного потребления», в соответствии с которым поставщик должен был уплатить штраф в размере 50 % стоимости продукции за нарушение приоритетов и графиков отгрузки (п. 89), а по решению органа государственного арбитража за грубое нарушение обязательств размер неустойки мог быть повышен до 50 % (п. 101)7. Для сравнения: за недопоставку продукции поставщик, согласно постановлению Совета Министров СССР от 10 февраля 1981 г., должен был выплатить покупателю только 8 % стоимости недопоставленной продукции (п. 68).