Кратко подводя итог всему сказанному, можно утверждать, что для всего российского уголовного процесса образца 1960 г. состязательность была мифом, реальностью она становилась только в судебных прениях. Но миф о состязательности русского уголовного процесса существовал[192]. Миф – потому что в основе такой оценки лежал не рациональный анализ фактов, а предпочтение, обусловленное отрицательным отношением к истории государства Российского, истории, толкуемой с определенных идеологизированных позиций. Хотя воображенное «само по себе не субстанционально, но влияет на характер поведения людей, на выбор решения в альтернативных ситуациях, на направление творческих усилий»[193]. Это влияние на творческие усилия привело к принятию Уголовно-процессуального кодекса, основой которого определена состязательность. С 1 июля 2002 г. он вступил в действие. Возможно, его нормы задают столь желаемую многими состязательность и делают ее реальностью русского уголовного процесса?
Текст нового Кодекса – свидетельство напряженной борьбы двух начал – публичного и состязательного. И при первом обращении к нему может показаться, что состязательность берет верх. Законодатель сейчас говорит о сторонах в процессе (п. 45 ч. 1 ст. 5 УПК РФ), раньше он этот термин старался не употреблять, каждая сторона в процессе на основе состязательности выполняет свою, только ей присущую функцию. Как соотносимое с понятием «обвинение» используется понятие уголовного преследования (п. 55 ч. 1 ст. 5 УПК РФ), и следователь рассматривается не только как орган уголовного преследования, он отнесен законодателем к стороне обвинения (п. 47 ч. 1 ст. 5 УПК РФ). Применительно к такому определению места следователя в процессе нет оснований рассматривать его в качестве органа, реализующего функцию расследования. Это подтверждается и тем, что в главе 2, в которой говорится о принципах процесса, нет уже основного познавательного принципа, являвшегося выражением публичного начала, принципа всесторонности, полноты и объективности исследования обстоятельств уголовного дела.
Не обойден вниманием и прокурор, исходя из равенства сторон, у него одни средства правового реагирования заменены на другие: вместо заключения и протеста он может теперь применять представления и ходатайства (п. 16, 27 ч.1 ст. 5. ч. 5, 8 ст. 234, ч.1 ст. 235, ч. 4 ст. 246 и др. УПК РФ). Подобное явилось также результатом того, что надзорные полномочия у прокурора остались только в отношении органов уголовного расследования (ч. 1 ст. 37 УПК РФ).
Как было показано выше, в теории много копий сломано при решении вопроса об активности суда. Законодатель остановился на золотой середине, он не отказался вообще от активности суда, а постарался организовать деятельность участников судебного разбирательства таким образом, чтобы было меньше поводов для суда использовать свои активные права.
Если остановиться только на указанных новеллах, то логичен вывод, что новый русский уголовный процесс скроен по образцу состязательного публично-искового процесса, где каждая сторона своими собственными силами добивается результата, удовлетворяющего ее интересам. Сторона обвинения собирает доказательства, свидетельствующие о совершении преступления, о виновности конкретного лица в совершении этого преступления, и устанавливает обстоятельства, отягчающие ответственность, а сторона защиты собирает противные доказательства, и каждая из сторон добивается в суде, на основе собранных доказательств, решения в свою пользу.
Для подтверждения данного вывода сопоставим его со ст. 73 УПК РФ, говорящей об обстоятельствах, подлежащих доказыванию. По идее именно в тексте этой статьи должно быть закреплено, кто какие обстоятельства доказывает, ведь начало состязательности должно находить свое выражение не в одной или двух главах, оно – тот базис, который определяет или должен определять конструктивные особенности материала, излагаемого во всех разделах Кодекса. Например, ст. 68 УПК РСФСР, где также говорилось об обстоятельствах, подлежащих доказыванию, очень четко отражала публичное начало прежнего уголовного процесса. Там указывалось, какие органы обязаны устанавливать при доказывании обстоятельства уголовного дела, причем все – как обвиняющие, так и оправдывающие. Это были органы государства. Статья 73 УПК РФ, в отличие от ст. 68, не имеет никаких указаний на то, кто и какие обстоятельства должен устанавливать. Приведенный анализ может пока свидетельствовать только об одном – несовершенстве законодательной техники, но уже появляется сомнение в последовательности воплощения состязательного начала.
Для того чтобы их развеять, узнаем, что из себя сейчас представляет предварительное расследование и какими средствами для реализации интересов подзащитного наделен адвокат. Сравнение описания предварительного расследования в новом Кодексе с тем, как это было сделано в прежнем, показывает, что изменения есть, они существенны и касаются, прежде всего, гарантированности прав и законных интересов граждан, втянутых в орбиту уголовного судопроизводства, но не затрагивают схемы деятельности при расследовании, она осталась прежней. Центральной фигурой как был, так и остался орган предварительного расследования, или, как сейчас его называет законодатель, – орган уголовного преследования. Предложения об альтернативном адвокатском расследовании не были восприняты законодателем. Хоть он и говорит о собирании адвокатом доказательств, но собиранием доказательств это можно назвать очень условно, понимая под этим возможность адвоката представить информацию органу расследования и в суд. У него есть права по сбору информации, но без производства следственных действий. Доказательством представленная информация станет только после того, как следователь примет ее и оформит в соответствии с законом[194]. Более четко, чем в УПК, свое отношение к тому, что собирает адвокат, законодатель выразил в Законе «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации» от 31 мая 2002 г. Часть 3 ст. 6 указанного Закона не предусматривает права адвоката самостоятельно собирать доказательства, в ней говорится лишь о праве его собирать сведения, необходимые для оказания правовой помощи.
И прежнее законодательство, следует заметить, не запрещало адвокату, как и другим участникам процесса, собирать и представлять информацию, правда, сейчас в некоторых случаях он может получать ее напрямую, а не через юридическую консультацию. В ч. 2 ст. 70 УПК РСФСР также говорилось о том, что доказательства могут быть представлены различными участниками, но при сопоставлении этой части с частью первой данной статьи становится понятным, что речь идет не о доказательствах, а о предметах и документах, могущих установить необходимые по делу фактические данные. Доказательством представленная информация становится только после того, как следователь примет ее и оформит в соответствии с законом. Так было и ничего не изменилось.
Следует обратить внимание на то, что законодатель предоставляет защитнику право на собирание доказательств (ч. 3 ст. 86 УПК РФ), но не ведет речи о его обязанности. Кто будет устанавливать обстоятельства, оправдывающие обвиняемого или смягчающие его ответственность, если защитник не воспользуется своим правом? А если даже и воспользуется – достаточно ли у него средств для установления этих обстоятельств? Если помнить о том, что обстоятельства устанавливаются с помощью доказательств, – то недостаточно. Итак, поставленные вопросы в главной части остаются без ответа. Если же исходить из той состязательной конструкции уголовного процесса, которую предлагает законодатель, обвиняемый в стадии предварительного расследования оказывается без защиты и помощи.
Как видим, конфликт двух начал может привести не к большей гарантированности прав и свобод граждан, а, наоборот, к их ущемлению. Чтобы этого не случилось, органам предварительного расследования необходимо будет, несмотря на отсутствие в данном Кодексе среди принципов уголовного процесса всесторонности, полноты и объективности, реализовывать его в своей познавательной деятельности. Исключение данного положения из системы принципов произошло по воле законодателя, но есть сферы, где эта воля бессильна, где действуют объективные законы[195]. Именно на них строится грамотная познавательная деятельность, и указанный принцип – отражение ее закономерностей. Важность реализации этого принципа заключается в том, что он – гарантия установления не только виновности, но и невиновности лица[196]. Отсюда можно сделать вывод, что состязательность в том виде, как она представлена в ст. 15 УПК РФ, русскому уголовному процессу в рамках предварительного расследования противопоказана.