По смыслу ч. 2 ст. 162 ЖК РФ управляющая компания должна предоставлять коммунальные услуги. Однако, как справедливо отмечается в литературе, созданные в настоящее время управляющие организации, как правило, не могут быть поставщиками коммунальных услуг, не являясь производителями ресурсов, не имея устройств потребления либо сетей для транспортировка! ресурсов, а соответственно и пользователями этих ресурсов[200]. Значит, роль управляющих компаний в этих отношениях может заключаться лишь в организации предоставления коммунальных услуг посредством заключения соответствующих договоров с ресурсо-снабжающими организациями. Однако организационный характер деятельности управляющей компании не отражен в легальной конструкции договора управления многоквартирным домом. Конечно, положения ЖК РФ о рассматриваемом договоре не содержат обязанности совершения действий, составляющих его предмет, управляющей организацией лично. То есть управляющая организация вправе самостоятельно решать, производить ли, например, капитальный ремонт крыши многоквартирного дома самостоятельно или привлечь для этого третьих лиц. Однако практическая реализация этих норм показывает, что в большинстве случаев управляющие организации (причем часто сформированные из бывших ДЕЗов, ГРЭПов, РЭУ) своими силами осуществляют большую часть работ и услуг, по сути, совмещая в себе функции и организатора, и исполнителя. Это обусловлено в том числе и отсутствием развитого рынка подрядчиков.
Таким образом, первоначальный замысел сформировать договор управления многоквартирным домом как договор управленческих услуг по типу западного аналога, где основная функция управляющей организации – организовать обслуживание многоквартирного дома, не был реализован на нормативном уровне.
Следует отметить, что встречаются отдельные попытки реализации первоначальной идеи на уровне местного нормотворчества. Так, в развитие положений ст. 163 ЖК РФ Новокузнецким городским Советом народных депутатов утверждено Положение о порядке управления многоквартирными домами, все помещения в котором находятся в собственности муниципального образования «город Новокузнецк»[201]. В соответствии с п. 3.1 и 3.3.1 указанного Положения управляющая организация осуществляет следующие функции: мониторинг состояния жилищного фонда, организация технических осмотров зданий и других объектов: организация выполнения работ по обслуживанию, текущему капитальному ремонту с учетом состояния объектов и объема финансовых средств для их осуществления; заключение договоров с исполнителями жилищно-коммунальных услуг; систематический контроль и оценка соответствия фактического качества обслуживания установленным нормативам и параметрам, предусмотренным в договоре; организация сбора платежей за жилищно-коммунальные услуги от нанимателей; организация уборки мест общего пользования, придомовых территорий; организация благоустройства придомовой территории; организация устранения аварийных ситуаций в многоквартирном доме и др.
Из формулировки предмета деятельности управляющей организации в упомянутом положении можно сделать вывод об услуговой природе договора управления многоквартирным домом. Получается, что под одним наименованием могут скрываться договоры разной правовой природы (различные типы договоров) в зависимости от того, как будет сформулирован предмет конкретного договора[202]. То есть вопрос о типовой принадлежности решается на уровне индивидуального регулятора – самого договора. Причина этого видится в том, что в легальной модели договора управления многоквартирным домом, предложенной ЖК РФ, отсутствует обозначение предмета деятельности управляющей организации. Следовательно, предметом договора управления многоквартирным домом в зависимости от состава общего имущества, его состояния, а также пожеланий собственников помещений, расположенных в нем, может быть выполнение работ и оказание услуг по надлежащему содержанию и ремонту общего имущества в таком доме, а может – только оказание услуг по организации его обслуживания.
Такое законодательное решение не является обычным. С приобретением договором статуса «поименованного» традиционно связывается два основных момента: во-первых, договор приобретает единое, легальное наименование, во-вторых, – специальное унифицированное правовое регулирование. До специальной регламентации в ЖК РФ договоры между собственниками жилья и уполномоченной организацией (управляющей компанией или жилищно-эксплутационной организацией) в законодательстве именовались по-разному: договорами на техническое обслуживание и предоставление коммунальных услуг[203], договорами на обслуживание жилья и поставку коммунальных услуг, договорами на обслуживание[204]. В юридической литературе такие договоры получали различную квалификацию: как агентские договоры[205], договоры доверительного управления[206], договоры подряда[207], договоры возмездного оказания услуг и смешанные договоры[208]. Законодательное закрепление договора управления многоквартирным домом положительно разрешает лишь вопрос о его наименовании, но не снимает проблемы его правовой квалификации и правового регулирования, так как отсутствует единообразие в его предмете.
Правовая конструкция договора управления многоквартирным домом, предложенная законодателем в действующем ЖК РФ, не соответствует изначально поставленным задачам – способствовать разделению функций управляющих организаций и функций подрядных организаций. Для реализации идеи «профессионального управления многоквартирными домами» следует изменить подход законодателя к определению предмета рассматриваемого договора, исключив из него упоминание о выполнении работ. Это не означает, что управляющая организация будет лишена права осуществлять подобную деятельность. Однако определение любого понятия должно отражать его суть, а определение договора – основное представление законодателя о его конструкции. В соответствии с этим представляется, что предметом договора управления многоквартирным домом должно быть оказание услуг управления (менеджерских услуг): управляющая компания должна организовывать и координировать обслуживание многоквартирного дома, контролировать его качество, а также осуществлять иные функции управления.
Термин «управление» используется в наименованиях и некоторых других договоров, возможность заключения которых прямо предусмотрена действующим законодательством. К их числу можно отнести договор доверительного управления имуществом, договор о передаче полномочий по управлению хозяйственным обществом (далее – договор управления хозяйственным обществом)[209], договор о передаче полномочий по управлению авторскими и смежными правами[210] и др.[211]. Говорит ли сходство в наименованиях этих договоров о некотором их родстве или законодатель допускает некую вольность в использовании терминов? Ответ на поставленный вопрос можно найти на основе понимания сути категории «управление» и сопоставления ее с характером деятельности, опосредуемой названными договорами.
Действующее законодательство не раскрывает понятие «управление». В юридической литературе данный термин трактуется неоднозначно в зависимости от области исследований конкретных авторов.
Так, применительно к оперативному управлению государственным имуществом А.В. Венедиктов рассматривал управление как совокупность разнообразных функций, прав и обязанностей госпредприятия в отношении имущества, закрепленного за ним[212].
Г.А. Аскененок под управлением как самостоятельным правомочием в праве государственной собственности на землю понимал «непосредственное заведование землями», включая учет и регистрацию земель, мероприятия по проведению землеустройства, связанные с отводом и изъятием земли, с оформлением прав землепользователей на землю и с распределением земли внутри определенных ведомств, получивших землю в пользование (внутрихозяйственное землеустройство) *.
Содержание управления применительно к имущественным отношениям, возникающим из договора доверительного управления, сводится Е.С. Пьяных к деятельности доверительного управляющего по выполнению «разнообразных функций, прав и обязанностей, которые бы исполнял сам собственник в отношении принадлежащего ему имущества, включая возможность эксплуатации, хозяйственного или иного использования имущества путем извлечения из него полезных свойств, за исключением потребления имущества»[213].