Розыскной процесс появляется там и тогда, когда государство, преодолев внутреннюю раздробленность, пытается своей мощью удержать в единстве составные свои части. Оно уже осознало свою силу, – она в единстве, и государство пытается сохранить и приумножить ее, используя и уголовный процесс, который в этом случае является выразителем официальных, государственных интересов[129]. В своем развитии розыскной процесс отразил те же закономерности, что и состязательный. В недрах как одного, так и другого зародилось новое начало уголовного процесса – публичность. Официальность и публичность – выражение одного и того же свойства – единства. Государство в силу различных причин быстрее осознало ценность его и использовало, в том числе и для подчинения общественных интересов государственным. Единство в рамках официальности – это сплоченность органов государства в единый механизм, управляемый одной волей. Единство в рамках публичности – осознание членами общества их общих интересов и создание на этой основе гражданского общества, использующего государственный аппарат для реализации этих интересов. С того момента, когда членами общества овладеет идея единства, публичность встанет на защиту интересов всех.
Из краткого экскурса видно, что история процесса – история нарастания публичного начала. Особенно показателен в этом XX век. В нем перенос акцентов приводит к тому, что активность органов государства возрастает в отношении установления обстоятельств совершенного даже в странах, принадлежащих к семье общего права, так как только такое отношение к расследованию и рассмотрению уголовных дел отвечает интересам гуманного общества, которое не может удовлетвориться формальной справедливостью, стремление которого – правда. Увеличение удельного веса публичности проявляется не только в том, что активность суда в выяснении обстоятельств дела становится допустимой и приемлемой, но также в том, что прокурор, особенно это показательно для стран континентального права, перестает быть стороной, задача которой добиться обвинения, становится органом, для которого не важно, какой будет вынесен приговор – обвинительный или оправдательный, важно, чтобы он был законным и обоснованным. Такое изменение позиции, как выше уже было показано, приводит к тому, что прокурор не может прийти в суд как обвинитель, он приходит туда для того, чтобы всесторонне, полно и объективно, в условиях непосредственности, исследовать доказательства и на этой основе определить свою позицию[130]. Новое место и роль прокурора не могли не сказаться на изменении схемы взаимодействия субъектов и участников процесса. Один из них – обвиняемый – получил ряд преимуществ. Например, обвиняемый не обязан доказывать свою невиновность, в то время как состязательная процедура предполагает доказывание каждым своего утверждения. Когда речь идет о преимуществах стороны, то в данном случае не приходится говорить о состязательном процессе, основой которого является равенство сторон. Здесь явно превалируют публичные интересы. Полного равенства сторон, в силу указанного, нет даже в рамках судебного разбирательства. Равенство должно быть в сфере исследования доказательств и в возможности донести свое суждение на основе исследованного до суда.
По всей видимости, существование данной привилегии у обвиняемого не устраивает сторонников состязательного процесса, которые настаивают на полном равенстве сторон в уголовном процессе, в том числе и в рамках предварительного расследования[131], но при этом они не учитывают тот факт, что это неравенство объективно, так как в отличие от следователя обвиняемому, как правило, известно, что и как произошло. В большинстве случаев это известно и потерпевшему. Дать им равные права – равносильно уничтожению доказательств, так как личный интерес далеко не всегда объективен. Расследовать должен один и им должен быть орган государства, представляющий публичный интерес и имеющий властные полномочия для его реализации. Как неотъемлемую часть публичного он должен при расследовании реализовывать и законные личные интересы обвиняемого и потерпевшего. У последних должны быть права, используя которые, они могли бы отстаивать свои интересы в случаях, если орган государства их проигнорировал. И в этой части можно и должно говорить о равенстве. Равенство же при познании возможно тогда, когда перед познающими стоят одинаковые цели. В нашем случае перед потерпевшим и обвиняемым мы не можем поставить те же цели, что и перед органами государства, в конечном счете, они их определяют сами.
При реализации органами государства публичного начала, если они будут служить гражданину и обществу, не будет необходимости в предоставлении защитнику активных прав, ведь органы государства благодаря своему предназначению будут реализовать все принципы уголовного процесса. Защитник в этом случае как представитель общества и клиента будет страхующим началом, так как пока деятельность осуществляет человек, даже при самом добросовестном отношении к ней, возможны ошибки[132].
С изложенных выше позиций аргументы, приводимые сторонниками альтернативного адвокатского расследования, не кажутся убедительными. Так, А. В. Смирнов, основываясь на подмеченном Э. Тоффлером эффекте «разделения решений», пишет о разделении груза ответственности между сторонами в силу принципа функционального равенства сторон[133]. Груз ответственности может быть разделен и по-другому, а не путем возложения решения познавательных задач, пусть хотя бы и частично, на плечи защищающейся стороны. В плане обоснования используется и тот момент, что социальная жизнь постоянно усложняется, «поток проблем не оставляет времени на обдумывание, в ход идут готовые алгоритмы расследования»[134]. Трудность проблем определяется с позиций сегодняшнего дня. То что трудно сегодня, завтра решается легко. Следовательно, проблемы всегда трудны для решения, потому они и проблемы. Для человека всегда было притягательным воспользоваться готовым решением, чем ломать голову над выработкой нового. Значит ли это, что в силу лености человеческой природы необходимо освободить представителей органов государства от решения публичных задач и переложить их на плечи обвиняемого, защитника и общественности?
Индивидуальный интерес к процессу можно и нужно подключать, но не для наделения обвиняемого и защитника правами по сбору доказательств. Нужно создать гибкие организационные формы защиты этого интереса, когда при реализации публичного интереса возможны ошибки или злоупотребления. Главным двигателем процесса был и остается публичный интерес и будет это до тех пор, пока преступление не будет представлять угрозу только для отдельного гражданина, а этого не будет никогда. На заре становления общественной жизни, когда этого не понимали, члены общества и государство спокойно смотрели со стороны на то, как потерпевший и обвиняемый выясняют свои отношения. С момента осознания такого для нас сейчас простого факта, что преступление – это не только реализованная угроза отдельному члену, но и всему обществу, спокойствие сменилось деятельным участием в разрешении последствий конфликта. Средства и способы для этого применяли разные, но интерес реализовался один – публичный. Защищая интересы своего члена, общество защищало себя. Пришло время, настал момент сба лансировать в процессе интересы общества, потерпевшего и обвиняемого. Приемлемый способ заключается во включенности частных интересов, но не в процесс собирания доказательств, а в процесс оценки деятельности органов государства с позиций этих интересов, что позволит наиболее полно в конечном итоге реализовать публичный интерес.
Исходя из сказанного, можно сделать следующее утверждение: прошлое уголовного процесса – состязательность и розыск, будущее – публичность как выражение интегративного свойства общества, его единства. Подобная тенденция была замечена еще И. Я. Фойницким, который писал: «История уголовного процесса начинается господством в ней частного начала… Мало-помалу выясняется и постепенно развивается публичное начало уголовного процесса; он становится делом общественным, государственным»[135].
Состязательный процесс и розыскной – две исторические формы, каждая из которых зародилась и существовала в определенных условиях, но закономерности цивилизационного развития преодолевают ограниченность конкретных условий и выявляют главные тенденции развития – от замкнутости к общности, от противопоставления интересов к поиску точек их соприкосновения и к совместной их реализации. Развитие процесса привело к тому, что состязательность и публичность стали элементами одной формы, но в зависимости от исторических и культурных традиций в различных странах преобладает или то, или другое начало.