Более точно определить справедливую компенсацию, причитающуюся автору произведения (или правообладателю, не являющемуся автором) в случае свободного распространения произведения в интернете, можно определить, опираясь на информационные технологии и достижения теории игр. На сегодняшний день разработаны алгоритмы, позволяющие выявлять правдивые оценки игроков в процессе игры. Иначе говоря, можно на выборке из массива правообладателей разыграть игру с выкупом у них прав так, что ни один из них не будет заинтересован в искажении информации относительно причитающейся ему справедливой компенсации. При правильной организации выборки и последующей игры можно достаточно точно определить размеры компенсаций для разных категорий правообладателей и общую сумму затрат на выкуп прав.
Теория общественных благ – вполне адекватный инструмент для аналитической части исследования. Согласно традиции, идущей от работы Демсеца (Demsetz, 1970), охраняемые авторским правом произведения – это общественные блага, поставляемые в частном порядке. Тут естественно возникает проблема возврата инвестиций и связанная с ней проблема «пиратства», именуемая в теории общественных благ проблемой «безбилетника».
Многочисленные исследования показывают, что до настоящего времени не найдено более эффективного способа возврата инвестиций, чем авторское право, но при условии, что решена проблема «пиратства». В этом смысле позиция кинематографистов, настаивающих на ужесточении норм авторского права и принуждении к их соблюдению, выглядит достаточно последовательно. Но она не учитывает внешних эффектов. Между тем, внешние эффекты в виде нанесения ущерба третьим лицам и уничтожения стоимости при осуществлении принудительных мер могут быть очень велики.
Еще одна классическая проблема общественных благ, известная как «трагедия общины», тоже присутствует в данном контексте, причем в нескольких вариантах. В частности, она проявляется в том, что многочисленные пользователи интернета нуждаются в доступе к контенту в различной степени, но не могут платить по персональным ценам. В идеале каждый должен заплатить за потребление контента столько, чтобы это соответствовало его потребности и реальным возможностям. Если сумма окупает вложения инвестора (правообладателя), то возникает подобие равновесия. Если нет, то вложения бессмысленны. Нечто похожее происходит и с производителями контента. Одни авторы готовы выложить свои произведения бесплатно или даже предпринять дополнительные усилия по их продвижению, другие требуют заплатить за любое использование. Но авторское право и существующие механизмы сбора платежей в пользу авторов не учитывают этих различий. А потому равновесие на рынке авторских и смежных прав не эффективно в смысле Парето. Последнее означает, что есть потенциальная возможность улучшить положение многих игроков, не ухудшая положение остальных.
Анализ качественного и количественного состава массива ООД и ОИС следует рассматривать, прежде всего, с точки зрения возможного перевода части ОИС в статус ООД. Однако, при этом, перевод объекта из категории ОИС в категорию ООД – крайний (предельный) случай. Как правило, для предоставления свободного доступа к цифровой копии ОИС нет необходимости переводить его в категорию ООД, достаточно изъять или выкупить лишь часть имущественных прав. Соответственно, следует рассматривать весь этот массив, как минимум, в трех измерениях, которые с некоторой долей условности можно назвать «количественными».
Многие публикации с анализом индустрии и открытого доступа оперируют статистическими показателями, что категорически недостаточно для постижения сути происходящих процессов и, особенно, интересов отдельных действующих лиц. Во многом эту проблему снимают глубинные интервью с ключевыми игроками исследуемой области. В данном случае проводились глубинные интервью с руководителями проектов «Старое радио», «КиберЛенинка», «Открытая наука», с руководителями РГАКФД, с научными сотрудниками Госфильмофонда и институтов РАН, с кинопрокатчиками и режиссёром Станиславом Говорухиным, а также с руководителем МКСХ Масутом Фаткулиным. Для уточнения механизмов формирования спроса на произведения культуры проводились опросы среди студентов МФТИ и ГАУГН. Помимо этого, проводились опросы в интернете. Собранные данные дополняют отраслевые исследования и проливают свет на потребительское поведение.
Количественные измерения
Первое измерение – сами объекты без разграничения на ООД и ОИС, включая так называемые «сиротские» произведения, т. е. ОИС, автор которых не известен. С правовой точки зрения, «сиротские» произведения составляют существенную проблему. С экономической точки зрения, эта проблема, судя по всему, не рассматривалась. Соответственно, надо оценить общее количество произведений, о которых может идти речь, и разделить их на категории по типам (кино и видео, музыка, печатная продукция и т.д.), по наличию или отсутствию правообладателя (выделяя «сиротство», если оно имеет место) с перспективой дальнейшего разбиения или группировки. Например, возможна группировка по принципу управления правами на произведения от имени правообладателей. При этом целесообразно не ограничиваться только наследием советского периода, а рассматривать его в контексте всего массива ООД и ОИС. В противном случае, возможны сложности с оценкой значимости произведений и целесообразности их оцифровки.
Второе измерение – правообладатели: если они есть, т.е. объект относится к числу ОИС, отсутствие правообладателя, если объект относится к числу ООД. В отношении «сиротских» произведений предполагается, что правообладатель будет найден, но пока все они принадлежат некоему третьему лицу, которое может в будущем себя обнаружить. Здесь же с самого начала надо иметь в виду, что имущественными правами на большую часть всех произведений управляют не сами правообладатели, а общества по коллективному управлению правами (ОКУП). В частности, некоторые из них управляют правами и тех правообладателей, которые не предоставляли ОКУП таких правомочий, но и не возражали против этого в явной (понятной ОКУП) форме. Легко заметить, что такая ситуация типична для опционов.
Наконец, третье «количественное» измерение массива ОИС и ООД – объем прав, который может и/или должен быть изъят у правообладателя, в том числе, но не обязательно при переводе объекта из категории ОИС в категорию ООД. Принципиально важно то, что для включения цифровой копии ОИС в свободный оборот, т.е. обеспечения свободного доступа к цифровой копии неограниченного круга лиц без регистрации, как правило, не требуется перевода самого ОИС в ООД. Речь может идти всего лишь об изъятии или выкупе исключительных прав на использование цифровой копии произведения, охраняемого в рамках законодательства об авторском праве и смежных правах, с последующим предоставлением свободного доступа к цифровой копии. Важно отметить, что для различных типов произведений значимость этого права различна.
Качественный анализ
Качественный анализ массива ООД и ОИС включает анализ интересов, которые могут быть затронуты при изъятии части прав на ОИС или при переводе объектов из категории ОИС в категорию ООД. Качественный анализ тесно связан с количественным анализом, причем в наибольшей степени это касается объема отчуждаемых прав.
Прежде всего, надо четко выделить тот объем прав, который нужно выкупить или изъять у правообладателей для обращения цифровой копии объекта в интернете, а также связанные с ним интересы сторон, включая правообладателя и потребителей. Вопрос отнюдь не прост в силу целого ряда причин, в частности, следующих.
1. Оцифровка и распространение в интернете оцифрованных произведений – лишь одно из многих действий, регулируемых законодательством об авторском праве и смежных правах. А потому право на оцифровку и распространение цифровых копий произведений – лишь одно из правомочий, принадлежащих правообладателю или держателю оригинала (как правило, музею). Ценность этого права для пользователей интернета, как и для правообладателя, может очень сильно варьироваться.
а) В одних случаях (цифровое кино и видео) о подлиннике говорить практически бессмысленно. Копии здесь идентичны оригиналу, т.е. уместно говорить либо о клонах вместо копий, либо понимать под произведением всю совокупность существующих клонов.
б) В одних случаях, например, при оцифровке произведений живописи, графики, скульптуры ценится, прежде всего, оригинал произведения (подлинник). Цифровая копия произведения – его фотография или набор фотографий в разных ракурсах – двулика. С одной стороны, цифровая копия технически может быть идентична оригиналу. С другой стороны, отличия копии от оригинала обычно описываются категориями эмоционального состояния зрителя и подвержены, преимущественно, качественному анализу.