Вместе с тем разное было в истории отечественной инфраструктуры. Один из регионов Поволжья в начале – середине 2000-х гг. умудрился заключить соглашение с инвестором на модернизацию медицинского объекта в валюте и по праву штата Нью-Йорк, и с местом рассмотрения споров – там же. Только споры возникли раньше, и совсем не арбитражные. И инвестор оказался как из главы данной книги про «мошенников и непрофессионалов», и объект не был введен. В общем, разбирательства по объекту с активным вовлечением правоохранительных органов, по-моему, продолжаются до сих пор.
Итак, предопределенность использования российского права связана в первую очередь с тем, что одна из сторон проекта ГЧП – публичная. Именно она подписывает концессионное соглашение. Она же и проводит конкурс на отбор концессионера. И все это происходит по российскому праву. Оценка конкурсной заявки, переговоры с победителем, подписание концессионного соглашения, финансовое закрытие и прямое соглашение с кредиторами – всё по праву России.
Какова логика сделок, которые структурируются без участия государства? Сначала структурируем сделку, потом перекладываем ее на английское или иное иностранное право, а то, что нужно «завести на исполнение» в Россию, – перекладываем на отечественное право. В итоге оно очень часто выполняло в крупных проектах вспомогательную функцию[65].
С инфраструктурой дела обстоят с точностью до наоборот. Российское право – основное. Сделки структурируются в соответствии с его требованиями и установлениями. Естественно, было бы неверным утверждать, что иностранное право не используется. Просто его не видно на первом и втором уровне структурирования проекта. Иностранное право выполняет факультативную функцию в структурировании большого проекта. Например, сама заявка, создание и структурирование консорциума, концессионное соглашение, прямое (финансовое) соглашение, договоры на исполнение части работ по линии «консорциум – его акционеры» и иные – российское право. Включая соглашение акционеров между участниками консорциума. Но они же могут заключить дополнительное акционерное соглашение и по любому иностранному праву, которое зеркально отражает условия российского аналога или дополняет его.
Такой подход встречается повсеместно в инфраструктурных проектах. Стороны сначала структурируют проект по российскому праву, а потом оценивают, какие из его элементов стоит дополнительно «укрепить» каким-либо иностранным правом.
А как быть в тех случаях, когда обе стороны – частные компании и формально имеют большую свободу маневра? Это действительно так, но не сильно-то и бóльшую. Все-таки предмет взаимодействия между сторонами в рамках того, что мы называем коммерческой концессией или иными формами инвестпроектов, – инфраструктура, которая является весьма и весьма зарегулированной сферой. Регулируемой именно российским правом и российскими же госорганами, поэтому встроить иностранное право на первом и втором уровне регулирования отношений между сторонами также бывает весьма непросто.
Если задаться целью, то можно увеличить объем применимости иностранного права, но подчинить ему сколько-нибудь значимый объем регулирования сделки очень сложно. С одной стороны, проект будет зажат фактором «привязки» самой инфраструктуры к отечественному регулированию. А с другой, если переусердствовать в желании интегрировать иностранное право, то неминуемо возникнет вопрос относительно того, что вы своими руками увеличиваете транзакционные издержки проекта. А мы понимаем, что, учитывая те цифры, которыми оперируют инфраструктурные инвестиционные проекты, колебания в 0,1 % – большие деньги.
В итоге стоит признать, что вне зависимости от того, говорим мы о классическом концессионном проекте или таком, где обе стороны частные компании, основное применимое право, регулирующее сделку, будет российское. Что, впрочем, не означает, что стороны не имеют возможности «утащить» в иностранную юрисдикцию регулирование части взаимоотношений между собой. Это будут права и обязательства, например, участников консорциума по отношению к сделке. Но не регулирование самой сделки.
Последующие, но не менее важные инвестиционно-юридические документы
В большинстве своем к данной категории относятся те контракты, которые необходимо оформить либо в процессе конкурса или отбора, либо в небольшой период сразу после, но исполнять их придется в процессе реализации уже инвестиционной или эксплуатационной стадии проекта.
Точно определить состав и количество документов, которые будет необходимо подписать на данной стадии, невозможно. В каких-то случаях разрабатывается так много разных договоров, что складывается впечатление, что задействована бóльшая часть Гражданского кодекса, причем не только России, а в каких-то есть возможность обойтись всего десятком контрактов. Слишком многое зависит от типа и структуры конкретного проекта. Поэтому более или менее точно можно говорить только о тех типах контрактов, без которых обычно в любом случае не обходится данная стадия оформления проекта.
Ну, кредитные соглашения, вытекающие из прямого соглашения (для концессии), – это понятно и очевидно. Собственно ради привлечения денег в проект все это и затевалось. При этом в подавляющем большинстве случаев банки не могут предоставить юридически обязывающее соглашение о финансировании ровно до тех пор, пока не будут точно понятны все детали условий реализации проекта. А они отражаются в концессионном соглашении или его аналогах. В свою очередь, эти документы даже если и были в составе конкурсной документации, то подлежат финальному индивидуальному согласованию непосредственно с победителем конкурса. Только тогда становятся ясны параметры, вытекающие из прямого соглашения. А на его основе и заключаются соглашения кредитные.
Именно поэтому после подписания концессии и предоставляется определенный промежуток времени, называемый «финансовым закрытием» для итогового согласования и подписания финансовых документов. Прямое соглашение подписывается между банками, концедентом и концессионером, а кредитное – уже без участия публичной стороны.
На данной стадии обычно ведут разговор также о подписании договора на банковское сопровождение проекта, осуществление страхования, управления проектом на реализацию функции внешнего надзора и контроля, предоставление различных услуг, связанных с исполнением проекта, и многих других. Особняком стоят обычно договоры поставки и договоры строительного подряда или вместо них – контракты EPC(M).
На данной стадии оформления взаимоотношений между сторонами стоит сразу принять решение о том, хотят ли они сразу подписать все юридические обязывающие соглашения. Естественно, это сверхтитанический труд. Причем не только для юристов, но и для финансистов, инвестиционщиков, технарей от каждой из вовлеченных в пул заявителей стороны.
Но главное – это значительная нагрузка на топ-менеджмент, который в условиях жесточайшего цейтнота должен принять значительное количество управленческих решений, которые тут же перекладываются на бумагу. Риск ошибки ввиду человеческого фактора многократно возрастает.
На практике так почти никогда не происходит, хотя многие компании изначально ставят себе такую амбициозную задачу. Но до ее исполнения практически никогда не доходят, сдаваясь и смягчая требования к самим себе. Иное бывает только в случаях относительно просто структурированных инвестиционных инфраструктурных соглашений.
Альтернатива таким завышенным амбициям зачастую состоит в том, что стороны бросаются в другую крайность, откладывая все на «после конкурса разберемся». Но после конкурса позиции сторон уже неравны. Как минимум потому, что кому-то это все нужно больше, а кому-то – меньше. Начинаются спекуляции между участниками, кто-то должен уступить. И обычно это тот, кто заинтересован в проекте больше всех. Он же – лидер консорциума.
По этой и некоторым иным причинам опытные «бойцы инфраструктурного фронта» предпочитают как минимум доводить все эти отношения до стадии терм-шитов, чтобы входить в проект, имея согласованные и подписанные основные условия тех договоров, которые нужно будет заключать в будущем. А вот этап, когда их придется переводить в статус подписанного контракта, зависит и от условий конкурсной документации, и от договоренностей между сторонами, основанных на объективных потребностях проекта.
«Сквозные» EPC, EPCM и подрядные контракты
После того как заключены все соглашения первого уровня – проектное (концессионное), финансовое (прямое), кредитные и иные договоры, пыль оседает, эмоции спадают и приходит понимание того, что теперь придется реализовывать проект. Его должен физически кто-то отрабатывать. В большинстве случаев одним из первых шагов значится создание самого объекта проекта – строительство или иная форма создания чего-то. И вот тут встает вопрос о том, каким образом будет происходить исполнение.