Примерно так же понимает продолжаемое преступление и С. В. Познышев, но он главными отличительными признаками его признает объект как собирательное целое и единство направленной на этот объект вины.[90] Здесь уже видно, что более конкретизируется субъективный признак и речь идет уже не просто о единстве намерений, а о единстве вины.
В плане определения продолжаемого преступления не отличается особой оригинальностью позиция Н. Д. Сергеевского. Неожиданным является только терминологическое оформление данного вида преступления – он называет его длящимся.[91] Существование такого терминологического оформления только потому, что преступление имеет определенный временной интервал, едва ли оправдано. Теория уголовного права довольно однозначно разделяет продолжаемые и длящиеся преступления и по их сущности и по содержанию, и по характеру вины. Поэтому не оправданна изложенная выше терминологическая новелла.
В определенной части такой подход был воспринят и судебной практикой, которая стала понимать под продолжаемыми «преступления, складывающиеся из ряда тождественных преступных действий, направленных к общей цели и составляющих в своей совокупности единое преступление».[92] Здесь более конкретизированы признаки анализируемого вида преступления: преступность отдельных действий, тождественность неоднократных действий, взаимосвязь отдельных действий обусловлена общей целью, которая и превращает все разрозненные действия в единое целое. Указанное определение устроило часть теоретиков.[93]
Однако такая конкретизация субъективного момента в продолжаемом преступлении осталась незамеченной некоторыми авторами. Так, А. А. Пионтковский считал, что «продолжаемыми преступлениями являются те преступления, которые слагаются из двух или нескольких преступных действий, каждое из которых заключает в себе признаки одного и того же состава преступления и которые образуют вместе один состав преступления вследствие единства конечного преступного результата».[94] При этом автор по существу повторяет уже предложенные признаки продолжаемого преступления (неоднократность тождественных преступлений, которые образуют единое преступление), однако пытается связать неоднократные действия единым результатом.
На первый взгляд, в данной позиции нет ничего особенного, поскольку, в конечном счете, единый результат – это и есть общая цель. Однако реально между ними лежит пропасть. И это хорошо видно на тех примерах продолжаемого преступления, которые приводит А. А. Пионтковский: к ним он относит побои, хулиганство, обвешивание и обмеривание,[95] систематические хищения, причинившие в совокупности крупный ущерб.[96] Здесь в полной мере проявляется некорректность предложения. Если говорить о побоях, то и пять актов побоев, и десять актов побоев – все будут побои. Где же здесь единый результат, при скольких актах побоев он будет? Или от количества актов побоев это не зависит? Тогда от чего зависит? По мнению некоторых авторов, рассматривающих продолжаемое преступление и признающих в качестве такового истязание (ст. 117 УК), «нанесение побоев квалифицируется по ст. 116 УК. Повторное нанесение побоев квалифицируется по ст. 116 УК, но с учетом при назначении наказания п. «а» ч. 1 ст. 63 УК РФ – неоднократно. При нанесении побоев в третий раз содеянное квалифицируется по ст. 117 УК РФ как единое преступление».[97] И это пишут авторы, которые в целом верно понимают продолжаемое преступление и его признаки. Мало того, они абсолютно правильно считают, что до момента совершения последнего из действий, составляющих продолжаемое преступление, можно говорить только о покушении,[98] т. е. даже совершенное одно преступление в виде побоев при наличии признаков продолжаемого преступления может быть признано покушением на истязание, но не побоями. Отсюда приведенное предложение о квалификации истязания противоречит собственным авторским рассуждениям о признаках продолжаемого преступления и является абсолютно неприемлемым.
Наверное, и побои, и обвешивание, и обмеривание (как и другие виды преступления) могли быть продолжаемыми, но только при определенных условиях. Каких? Особенно неприемлемым выглядит сам факт совокупного крупного ущерба как свидетельство продолжаемого преступления. Как правильно пишет В. П. Малков, критикуя позицию А. И. Санталова, «понимание продолжаемого преступления не может быть различным применительно к хищениям социалистического имущества, с одной стороны, и относительно иных преступлений – с другой стороны».[99] Коль скоро это так, давайте посмотрим на систематическое причинение средней тяжести или тяжкого вреда здоровью, не носящее характера мучений или истязаний, когда мы механически не можем сложить несколько результатов в один результат, что вполне возможно при хищениях. Исходя из позиции А. А. Пионтковского, и систематическое причинение физического вреда должно быть признано продолжаемым преступлением. Однако такое возможно лишь при определенных условиях, при наличии существенных признаков продолжаемого преступления. Это же в полной мере относится и к хищениям. Не случайно в постановлении Пленума Верховного Суда СССР от 11 июля 1972 г. № 4 «О судебной практике по делам о хищениях государственного и общественного имущества» с последующими изменениями и дополнениями от 21 сентября 1977 г., 27 ноября 1981 г., 26 апреля 1984 г. указанное было четко отражено: «Действия лица, совершившего несколько хищений государственного и общественного имущества, причинившие в общей сложности ущерб в крупном размере, должны квалифицироваться по статьям об ответственности за хищение в крупном размере, если они совершены одним способом и при обстоятельствах, свидетельствующих об умысле совершить хищение в крупном размере»,[100] т. е. не сам по себе результат, а направленность умысла на него является определяющей в данной ситуации.
Это же единство умысла, наряду с общей целью, введено данным постановлением и в определение продолжаемого преступления.[101] В результате мы получаем несколько признаков продолжаемого преступления: а) совершается несколько самостоятельных действий; б) они носят тождественный характер; в) преступные действия связаны общей целью; г) они охватываются единым умыслом; д) составляют поэтому единое преступление. В пределах данных признаков и дают в целом определения почти все авторы с теми или иными отклонениями от них. Так, В. П. Малков утверждает, что отдельные акты (деяния), входящие в продолжаемое преступление, «представляют из себя этапы, звенья продолжения одного и того же преступного деяния».[102] Думается, В. П. Малков и некоторые другие авторы правы, так как благодаря такому подходу мы и получаем внутреннюю взаимосвязанность отдельных действий между собой, их функциональную связь, которая обусловлена несколькими факторами. «Тесная внутренняя связь между отдельными преступными актами продолжаемого преступления, их внутреннее единство проявляется в том, что каждый из них представляет собой лишь необходимое звено единого целого. Неразрывная взаимосвязь между отдельными деяниями, из которых слагается продолжаемое преступление, проявляется в направленности каждого из них на один и тот же объект, в сходстве способов совершения, в единстве наступивших последствий».[103]
Естественно, что функциональная связь должна быть подтверждена субъективной связью. А вот с субъективной стороной все гораздо сложнее: указание на единство умысла и общую цель, субъективно связывающие все совершенные деяния в одно целое, лишь намечает основные отличительные признаки. Однако и они на обобщенном уровне не разрешают сущности продолжаемого преступления, и на таком уровне пока невозможно разграничить продолжаемое и множественное преступление. Можно привести массу примеров, как сторонники необходимости установления продолжаемого преступления через единый умысел и общую цель на практическом уровне постоянно смешивают продолжаемое преступление и множественное.
Так, Ю. Мельникова и Н. Алиев, включая субъективный момент в сущность продолжаемого преступления, приводят два абсолютно одинаковых по своей сущности примера, различающихся лишь суммами похищенного (в одном случае – в значительном размере, в другом – мелкие хищения), но в первом признают повторное преступление, а во втором – продолжаемое, соглашаясь с решениями Верховного Суда РСФСР.[104] В. П. Малков в подтверждение выводов о продолжаемом преступлении приводит пример с обманным оформлением пенсии и получением ее в течение 7 месяцев с присвоением соответствующей суммы и соглашается с решением Президиума областного суда, в котором анализируемая ситуация рассматривается как продолжаемое преступление. Позволительно спросить: почему здесь продолжаемое преступление, а не промысел? Или областной суд не знал такого вида множественности, отраженного в уголовном законе? Но В. П. Малков знал о промысле и, тем не менее, анализировать разграничение не стал, и все потому, что на общем уровне все приведенные примеры не позволяют разграничить продолжаемое преступление и промысел; необходимо сузить признаки продолжаемого преступления, хотя бы наиболее существенные из них.